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4 de Junho de 2020

Restrições administrativas durante a pandemia do Covid-19

Luiz Guilherme Pereira

Guilherme Pereira, Bacharel em Direito
Publicado por Guilherme Pereira
há 2 meses

Diante da rápida contaminação da população mundial com o coronavirus, surgiu a necessidade de se restringir direitos fundamentais em prol do interesse público; no entanto, isso não é novidade no direito administrativo, em situação de anormalidade (estado de necessidade administrativo), o próprio ordenamento jurídico reconhece medidas excepcionais para o atendimento do interesse público; por outra via, tais medidas esbarram no princípio da legalidade administrativa.

Nestes termos, o princípio da legalidade procura proteger o cidadão de ações abusivas do Estado, que estará limitado a lei. Sendo assim, diz-se que o cidadão é livre para agir, desde que conforme a legislação e o Estado pode apenas adotar condutas previstas em lei.

Portanto, o artigo 5º, em seu inciso segundo, afirma que:

Inciso II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Sendo assim, em regra, os atos administrativos deverão obedecer aquilo que determina a lei, ou seja, restrições administrativas deverão seguir, apenas, o que está disciplinado na determinação legal, como por exemplo a requisição de bens no caso de iminente perigo público, previsto no artigo (art. , XXV, da CRFB); contratação temporária de servidores públicos, sem concurso público, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da CRFB); contratação direta, com dispensa de licitação, de empresas para prestação de serviços, fornecimento de bens e execução de obras, nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem, bem como nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando houver risco de prejuízo ou comprometimento à segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, por força do que determina o art. 24, III e IV, da Lei 8.666/1993, entre outros casos.

Desta forma, com base neste princípio foi que diante da situação emergencial apresentada pela disseminação do Covid-19 a União editou a Lei nº 13979/2020, que dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto de 2019. Trata-se de lei temporária que tem a sua vigência restrita à duração do estado de emergência internacional, cabendo ao Ministério da Saúde a edição de atos normativos necessários à sua regulamentação e operacionalização, conforme dispõe o artigo 8º.

Nesta esteira, deve se ter a atenção voltada para o artigo 3ª da citada lei, pois ele enumera medidas administrativas que deverão ser adotadas, desde que no âmbito das competências administrativas do ente federativo. In vervis:

Art. 3º Para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus, as autoridades poderão adotar, no âmbito de suas competências, dentre outras, as seguintes medidas (..)

Portanto, o que se quer dizer com isso é que o entente federativo não pode adotar qualquer medida, ainda que elencada na referida lei, pois existem limites segundo a repartição de competência determinada na própria constituição federal. Por conseguinte, os traços gerais do sistema brasileiro, adotou o princípio da predominância do interesse , segundo o qual, como ensina José Afonso da Silva[i], “à União caberão aquelas matérias e questões de predominante interesse geral, nacional , ao passo que aos Estados tocarão as matérias e assuntos de predominante interesse regional , e aos Municípios concernem os assuntos de interesse local ”.

Noutro giro, como já se falou, as restrições administrativas não estão limitadas àquelas da Lei nº 13979/2020, pois poderá o poder público restringir direitos em prol do interesse comum, atuando com poder de polícia administrativa, desde que dentro da sua esfera de competência, pois essa é a vontade do poder constituinte originário, estampada nos artigos 21, 23 e 25 da CRFB.

Por consequência, a fim de melhor instruir o que se pretende dizer, vamos aos exemplos:

  1. · Poderia o Prefeito determinar que o comércio local passe a fechar as 17h, como fim de restringir o acesso as pessoas? Segundo o que já foi dito, para essa resposta resta saber se essa atuação está no âmbito de competência municipal. Segundo a sumula vinculante 38 “É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial.”, logo, pode o Prefeito fazer tal restrição através do poder de polícia administrativo[ii].
  2. · Poderia esse mesmo prefeito restringir o horário de funcionamento bancário? Desta vez a resposta é não. Porque a fixação do horário de funcionamento de agências bancárias: como está em jogo o sistema financeiro nacional, o interesse é geral e, portanto, a competência é da União.
  3. · Poderia o Governador do Estado limitar o transporte de passageiros que chegam aos aeroportos? Não. Consta no artigo 21, XII da CRFB que a exploração dos serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros é competência da União.

Ademais, outro importante questionamento gira em torno de saber se, diante do que dispõe o artigo , Inciso II da CRFB, onde consta que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, poderiam tais restrições administrativas serem elaboradas por dispositivos infralegais?

Em resposta a tal questionamento, adiantamos que sim. A legalidade administrativa, tradicionalmente entendida, como reserva de lei, deve sofrer uma releitura, para se admitir, em casos excepcionas, a edição de atos infraconstitucionais na restrição de direitos. Como afirma Rafael Oliveira[iii], nas situações de estado de necessidade, a visão rígida e tradicional sobre o princípio da legalidade, segundo a qual a Administração Pública somente poderia atuar se autorizada pela lei, sem qualquer margem de inovação, sofre mitigações para viabilizar atuações administrativas normativas (regulamentos de necessidade) ou concretas caracterizadas como urgentes, excepcionais, temporárias e proporcionais.

Rafael Oliveira[iv] propõe aplicação do princípio da juridicidade que não aceita a concepção da Administração vinculada exclusivamente às regras prefixadas nas leis, mas sim ao próprio Direito, o que inclui as regras e princípios previstos na Constituição, formando um bloco de legalidade, que irá englobar não só as leis materiais mais todo o arcabouço normativo como decretos, atos normativos, regulamentos, instruções normativas, a ética, a moral, a moralidade pública e costumes.

Por isso, entendemos que o descumprimento das medidas administrativas de forma dolosa, pode ensejar adequação da conduta ao tipo penal do artigo do 268 do Código Penal, vajamos:

Art. 268 - Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa:
Pena - detenção, de um mês a um ano, e multa.
Parágrafo único - A pena é aumentada de um terço, se o agente é funcionário da saúde pública ou exerce a profissão de médico, farmacêutico, dentista ou enfermeiro.

O verbo do tipo é “infringir” que significa desobedecer, desrespeitar, determinação do poder público. Doença contagiosa é aquela que pode ser transmitida por contato direto ou indireto com pessoas infectadas. Explica Capez[v] que:

Trata-se de norma penal em branco, pois seu complemento se encontra em determinação do Poder Público. A determinação consiste em medida consubstanciada em lei, decreto, portaria, regulamento, provinda de autoridade pública competente (federal, estadual ou municipal), destinada a evitar os surtos epidêmicos.

Portanto, com base no que afirmou Capez, conforme epígrafe, o complemento da norma penal em branco, ou seja, a determinação do poder público, está, como regra, na Lei nº 13979/2020, que de forma geral, dispõe sobre as medidas para enfrentamento da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus responsável pelo surto no Brasil; também, pode estar em decreto, portaria, regulamento, provinda de autoridade pública competente (federal, estadual ou municipal), destinada a evitar os surtos epidêmicos.

No entanto, no que pese o complemento poder advir de uma portaria, como ocorre no caso da Lei de Drogas, complementada pela portaria 344 do Ministério da Saúde, quando vários atos normativos emanados de diversos entes federativos leva a uma completa incerteza quanto a qual determinação deverá seguir, levará o autor da conduta proibitiva, ora tipificada, no mínimo, a um erro de proibição. Fere completamente a isonomia uma pessoa responder por crime pelo descumprimento de uma "determinação" em um Município e outra, em Município diverso, não responder pelo mesmo crime, haja vista não existir a mesma determinação. O ideal é que o complemento da norma seja federal.

Qualquer pessoa pode praticar esse crime (crime comum), o sujeito passivo será a coletividade, já que se tutela a saúde pública, bem como as pessoas que vierem a ser atingidas pela doença contagiosa.

Desse jeito, quanto a consumação explica Capez que “Trata-se de crime de perigo abstrato. Dessa forma, o crime consuma-se com a mera infração da determinação do Poder Público, não sendo necessário que ocorra a propagação da doença contagiosa (crime formal). A tentativa, em tese, é possível. Constitui infração de menor potencial ofensivo, estando sujeita às disposições da Lei n. 9.099/95.

Nesta esteira, vale lembrar que a infração sanitária prevista na Lei nº 6437/1977 não tem o condão de afastar a aplicação da sanção penal, por expressa previsão contida em seu artigo :

Art. 2º - Sem prejuízo das sanções de natureza civil ou penal cabíveis, as infrações sanitárias serão punidas, alternativa ou cumulativamente, com as penalidades de (...).

Por fim, diante do quadro apresentado de pandemia não se espera a inércia do poder público, que deverá agir com eficiência; no entanto, é sempre um desafio encontrar o equilíbrio entre medidas eficazes, que sejam razoáveis e proporcionais e que ao mesmo tempo não cheguem a ser arbitrárias. Como disse Aristóteles: a virtude estaria no equilíbrio.


[i] SILVA , José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo , p. 480.

[ii] Para Maria Silvia Zanella Di Pietreo o poder de polícia é “a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público.”

[iii] Disponível em : <http://genjuridico.com.br/2020/03/16/direito-administrativoecoronavirus>. Acesso em: 22 de março 2020.

[iv] Oliveira, Rafael Carvalho Rezende - Curso de Direito Administrativo – 6. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2018, p.82.

[v]Capez, Fernando. Curso de direito penal, volume 3, parte especial : arts. 213 a 359-H - 17. ed. atual. - São Paulo : Saraiva Educação, 2019, p.361.

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